En tant que fonctionnaire, vous êtes soumis au principe de non-cumul d’activités, qui vous interdit d’avoir une activité lucrative dans le privé en sus de votre emploi public. Pourtant, vous aimeriez investir dans l’immobilier pour vous constituer un patrimoine et disposer de revenus supplémentaires à la retraite. Vous envisagez donc de créer une SCI, mais en avez-vous le droit ? La question doit être abordée sous l’angle du cumul des statuts de fonctionnaire et d’associé de SCI et de fonctionnaire et gérant de SCI.
Constituée par au moins deux associés, la société civile immobilière poursuit un objectif : la détention et la gestion à plusieurs d’un bien immobilier. À noter que cet objet civil peut devenir commercial dans l’hypothèse où vous souhaitez faire de l’achat-revente ou proposer des logements loués meublés.
Pour créer une SCI, le fonctionnaire concède des apports en numéraire ou en nature. En contrepartie, vous recevez des parts sociales, qui vous donnent droit de participer aux décisions collectives portant sur la société et à la distribution des bénéfices. Vous n’êtes pas directement propriétaire du patrimoine, c’est la SCI, en tant que personne morale, qui le détient. Notez que comme la SCI est une société à responsabilité illimitée, vous êtes tenu de contribuer aux dettes indéfiniment, mais à concurrence de vos apports dans le capital. Autrement dit, si la SCI fait défaut de paiement (dans ses mensualités de remboursement de prêt par exemple), les créanciers peuvent se payer sur vos biens propres, et la dette sera divisée entre les associés en fonction de leurs apports.
La SCI est administrée par un gérant, qui prend seul les décisions entrant dans l’objet de la société. Au moins une fois par an, le gérant doit convoquer les associés en assemblée générale ordinaire pour l’approbation des comptes. Les décisions qui excèdent les pouvoirs du gérant seront prises en conformité avec ce que prévoient les statuts. S’ils ne disent rien, elles sont prises à l’unanimité des associés.
Comme il s’agit d’une société transparente, les bénéfices sont en principe taxés entre les mains des associés, à l’impôt sur le revenu. Il est toutefois possible d’opter pour une SCI à l’IS.
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La SCI présente de nombreux avantages tant pour la gestion ordinaire du patrimoine que pour en anticiper la transmission.
Choisir une SCI quand on est fonctionnaire permet de mettre en commun les ressources d’au moins 2 associés et ainsi d’augmenter la capacité d’emprunt. Vous pouvez opter pour un investissement de plus grande envergure, comme l’achat d’un immeuble de rapport. De la même manière, les dépenses d’entretien et de travaux seront mutualisées entre les associés.
En outre, la société fait écran entre les créanciers et les associés. S’il existe des dettes, les créanciers ne pourront demander leur remboursement aux associés qu’après avoir engagé une action contre la SCI.
Enfin, s’agissant de la transmission du patrimoine en SCI, sachez qu’elle vous permet de vous affranchir des contraintes de l’indivision (décisions unanimes, notamment), de réduire les droits de succession (décote sur les parts sociales, démembrement et donation) ou encore de protéger le partenaire de Pacs ou le concubin (démembrement croisé des parts).
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En principe, le cumul d’activités dans la fonction publique est interdit, peu importe que vous apparteniez à la fonction publique d’État, la fonction publique territoriale ou la fonction publique hospitalière.
Cette règle a été posée dans l’optique de vous empêcher de faire passer vos intérêts privés avant la mission de service public dont vous êtes investi. Elle s’applique aux fonctionnaires, aux agents non titulaires de droit public et aux ouvriers des établissements industriels de l’État. En revanche, les magistrats, militaires et fonctionnaires ne sont pas concernés par la règle de non-cumul.
La règle de non-cumul vise les activités lucratives, mais certaines sont interdites même si elles sont exercées à titre non lucratif, comme la participation aux organes de direction de sociétés.
Toutefois, et comme en dispose aussi la loi, le principe de non-cumul doit s’articuler avec l’une des libertés essentielles du fonctionnaire : la libre gestion du patrimoine personnel et familial.
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Les textes posent en principe que vous êtes libres de détenir des parts sociales d’une société. Être fonctionnaire et associé d’une SCI est donc possible. En qualité d’associé, le fonctionnaire peut donc percevoir les bénéfices de la SCI et exercer son droit de vote concernant les décisions relevant des assemblées générales.
Si vous pouvez être associé d’une SCI, vous pouvez donc pas extension en créer une. En effet, créer une SCI revient seulement à entreprendre les démarches de création de la société et d’effectuer un apport en vue d’en devenir un associé.
Ceci étant, pouvez-vous exercer une fonction de dirigeant dans cette SCI ?
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L’article septies de la loi du 13 juillet 1983, toujours en vigueur, pose une autre règle : un agent ne doit pas assurer un rôle de dirigeant. Une circulaire de 2008 énonce quant à elle que « cette interdiction d’avoir la qualité de gérant s’applique également aux sociétés civiles immobilières constituées pour gérer un patrimoine immobilier ». Dès lors, il n’est pas possible d’être fonctionnaire et gérant de SCI.
Ces règles ne doivent toutefois pas vous empêcher de gérer librement votre patrimoine personnel et familial dans le but de le faire fructifier, comme en dispose aussi la loi. Qu’en est-il alors d’une SCI constituée en famille, pour gérer un patrimoine familial ? Est-il possible de devenir gérant d’une SCI, sans être rémunéré, et à condition de se limiter aux biens personnels ?
La commission de déontologie s’est déjà déclarée incompétente pour émettre un avis sur la gestion d’une SCI par un fonctionnaire, qui s’occupe uniquement de son patrimoine personnel.
Un rapport du Référent déontologue et laïcité de 2019 apporte un éclairage intéressant. Une fonctionnaire lui demande si son statut est compétent avec celui de gérante d’une SCI soumise à l’IS, fonction pour laquelle elle ne perçoit aucune rémunération. Le Référent commence par rappeler qu’interdiction est faite aux fonctionnaires de participer aux organes de direction d’une société. Il poursuit son raisonnement en mettant en avant le fait que les activités immobilières ne figurent pas dans la liste exhaustive des activités accessoires autorisées dans le cadre du cumul. Il conclut sur le fait que la circulaire de 2008 étant encore en vigueur et n’ayant pas été infirmée par une autre loi ou la jurisprudence, il vaut mieux ne pas cumuler le statut de fonctionnaire et la gérance d’une SCI.
En conclusion, il y a un vrai flou juridique sur la question de la gestion d’une SCI par un fonctionnaire. Mais ce flou tient essentiellement à la diversité des opérations réalisables par cette dernière. En effet, il serait opportun de distinguer :
Dans tous les cas, il est toujours possible pour un fonctionnaire de créer une SCI et de confier la gérance à un membre de sa famille ou un ami permettant ainsi d’éviter toute source de conflit.
Si vous ne pouvez pas être chargé d’un mandat social dans la SCI, rien ne vous empêche de participer à sa création, tant que vous vous cantonnez à la qualité d’associé. La création d’une SCI implique d’effectuer un certain nombre de formalités.
Aucun capital social minimum n’est requis en SCI et il peut être fixe ou variable. Il est constitué par les apports des associés, qui peuvent être en numéraire (somme d’argent) ou en nature (un bien immobilier, par exemple). Les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital, mais donnent droit à des parts sociales.
Première étape : la rédaction des statuts de la SCI. Visant à organiser le fonctionnement de la société, ils comportent un certain nombre de mentions obligatoires, dont :
Les statuts juridiques doivent également prévoir les règles relatives à la nomination, la rémunération et la révocation du gérant, celles relatives à la tenue des assemblées générales et aux conditions de majorité pour délibérer valablement… Il est important de se faire accompagner par un professionnel du droit dans la rédaction des clauses statutaires et de ne pas se contenter de télécharger des modèles gratuits sur Internet.
À savoir : la nomination du gérant peut être faite dans les statuts, dans un acte à part ou en assemblée générale. La première solution n’est pas forcément la plus adaptée, car vous devrez modifier les statuts à chaque changement de gérant, ce qui entraîne des coûts.
Vous devez publier un avis de constitution de SCI dans un journal d’annonces légales. Il doit être habilité à publier dans le département où est implanté le siège social de la société. Le prix de l’annonce varie en fonction de la longueur, étant entendu qu’elle comportera un certain nombre de mentions obligatoires (dénomination, siège, capital…).
Ce Cerfa reprend les informations essentielles relatives à la SCI (date de création, dénomination, siège, identité du gérant, objet…). Vous devez aussi choisir les options fiscales (imposition à l’IR ou l’IS et TVA).
C’est l’immatriculation au RCS qui confère une existence juridique à la SCI. Le centre de formalités des entreprises (CFE) compétent en l’espèce est le greffe du tribunal de commerce. Vous déposerez un dossier comportant :
Une fois le KBIS délivré, votre SCI peut légalement exercer son activité.